Carolina García Hervás

6. Valeur du projet d’articles et influence sur les juridictions internationales « généralistes » et spécialisées

Aujourd’hui, ces principes généraux sont formulés dans un « projet d’articles » adopté par la CDI en 2001, à la suite des rapports de cinq rapporteurs différents. Celui-ci n’a pas formellement valeur obligatoire, puisque les Etats n’en ont pas fait une convention, mais il est généralement reconnu aujourd’hui qu’un grand nombre de ses articles formulent des règles coutumières. Ainsi, malgré son absence de valeur formellement obligatoire, il forme la base de réflexion et de décision de presque tous les juges internationaux confrontés à une question de responsabilité de l’Etat.

C’est le cas pour une cour « généraliste » comme la Cour internationale de Justice, mais c’est tout aussi bien le cas des tribunaux arbitraux statuant en droit des investissements, ou de l’organe de règlement des différends de l’OMC. Aujourd’hui, ces tribunaux spécialisés recourent fréquemment à ce projet. Ils le font parfois pour interpréter les règles substantielles qu’ils ont la charge d’appliquer ; mais ils le font surtout pour éclairer et compléter, peut-être aussi pour justifier les règles spéciales qu’ils appliquent dans le domaine de la responsabilité de l’Etat pour violation d’obligations déterminées.

7. Responsabilité pour fait internationalement illicite et responsabilité pour fait non-interdit par le droit international

 

A bien des égards, on peut donc considérer que le droit international général de la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite se confond avec le projet d’articles que la CDI lui a consacré en 2001.

 

Ce projet n’a pas uniquement pour caractéristique d’établir un régime général de la responsabilité internationale de l’Etat.

 

Une autre de ces particularités importantes c’est de ne pas traiter de la responsabilité internationale de l’Etat pour des comportements qui, quoique non-prohibés par le droit international. En effet, il arrive qu’un Etat mène des activités conformes au droit, mais qui causent des préjudices tels qu’engager la responsabilité de l’Etat qui les a tenu et lui demander réparation est socialement ou éthiquement indispensable.

Cette responsabilité pour risque, qui pourrait par exemple s’appliquer à des accidents nucléaires, a été expressément exclue du projet, et est toujours étudiée actuellement par la CDI.

 

8. Distinction des règles relatives à la responsabilité suivant que la règle dont l’obligation est violée est dispositive ou impérative

 

La deuxième particularité importante du projet est qu’il édicte des règles qui ne s’applique qu’en cas de violations graves de règles impératives de droit international général.

Il s’agit là d’une innovation de la part de la CDI

– innovation qui s’explique d’ailleurs, une nouvelle fois, en grande partie par l’influence de la pensée de Roberto Ago sur les autres membres de la CDI.

Selon les articles 40 et 41 du projet, et plus généralement selon la logique même des normes impératives, les manquements aux obligations qui découlent de ces règles concernent l’ensemble des Etats du monde.

Et comme tous les Etats du monde sont réputés subir un préjudice du fait de tels manquements, ils ont tous

– l’obligation de coopérer pour y mettre fin,

– celle de refuser de reconnaître comme licite la situation qui pourrait en être résultée,

– et celle de s’abstenir de toute aide ou assistance au maintien d’une telle situation.

 

9. Principe général d’engagement de la responsabilité de l’Etat : suffisance du fait illicite, exclusion de la faute et du dommage

 

Une troisième particularité importante du projet est qu’il exclut silencieusement la faute et surtout le dommage – ou le préjudice – des conditions d’engagement de la responsabilité internationale de l’Etat.

La chose est surprenante parce que, appréhendé dans son ensemble, le contentieux interétatique porté devant les juridictions internationales fait naturellement penser que la fonction principale de l’engagement de la responsabilité d’un Etat est la réparation du préjudice que cet Etat a causé à l’un de ses pairs, par son comportement. Dans certains cas, ce que l’Etat demandeur souhaite également obtenir, c’est la condamnation, par une autorité extérieure, de la faute morale commise par l’Etat défendeur. Le fait que ce soit ces objectifs que poursuive l’Etat qui engage la responsabilité internationale d’un autre peut pousser à voir, dans le constat fait par le juge d’une violation du droit sur un plan objectif comme un détour un peu artificiel par lequel on arrive au résultat qui importe vraiment, à savoir la condamnation de l’Etat fautif à réparation, et à laréprobation officielle de sa faute.

L’essentiel est alors l’obtention de la réparation du dommage, ou alors ce qu’on appelle la satisfaction, c’est-à-dire une déclaration de violation du droit qui a, sur un plan politique et d’ailleurs sémantique, souvent des résonnances morales. Toujours selon cette conception fonctionnelle ou finaliste de la responsabilité qui est celle des Etats parties au litige, il peut sembler souvent secondaire,

– le fait que le juge formule, dans le cas d’espèce, une obligation d’exécuter des obligations antérieurement souscrites,

– ou le fait qu’il exige la cessation d’une situation persistante et contraire au droit,

– ou encore qu’il demande à l’Etat condamné de fournir des garanties que son comportement ne se répétera pas : des garanties de non-répétition.

 

Cette approche fonctionnelle, ou finaliste, ou encore subjective (parce qu’elle est centrée sur le préjudice subi par un sujet de droit particulier) a été très fermement répudiée par Roberto Ago, puis par la CDI dans son projet, et enfin par la jurisprudence internationale au cours du XXème siècle.

L’approche qui s’est progressivement imposée est une approche plus objective, selon laquelle le but de l’engagement de la responsabilité est le rétablissement du droit, et où la responsabilité d’un Etat peut être engagée sans qu’on prouve qu’il a commis un dommage ou une faute, mais seulement qu’il a tenu un comportement objectivement contraire à ses obligations internationales.

 

Ainsi, même si l’objectif politique ou social des Etats lorsqu’ils agissent en justice reste évidemment la satisfaction ou l’obtention d’une réparation, on admet aujourd’hui communément que la preuve d’un préjudice ou d’une faute n’a pas à être amenée pour engager la responsabilité internationale d’un Etat. Comme l’indiquent de manière parfaitement claire les deux premiers articles du projet de la CDI, il faut et il suffit, pour engager la responsabilité internationale d’un Etat, de prouver

1) Premièrement qu’un comportement lui est imputable, et

2) Deuxièmement que celui-ci est contraire à ses obligations internationales – ses obligations primaires ou substantielles.

10. Règles et questions actuelles relatives à l’imputation

 

En matière d’imputation, le principe ordinairement applicable est que tout comportement tenu par un agent ou un organe de l’Etat est imputable à l’Etat, et que les comportements tenus par des personnes privées ne le sont pas.

Un tel principe rend évidemment essentielle l’identification des organes et des agents de l’Etat. D’une manière générale, la notion d’agent ou d’organe retenue dans ce cadre recouvre entièrement celle d’agent ou d’organe de l’Etat en droit national, mais elle ne s’y limite pas et dispose de sa propre autonomie. Cela signifie plusieurs choses.

 

10.1. Indifférence du statut des agents et organes de l’Etat en droit national

 

Premièrement, cette modalité d’identification des agents et organes de l’Etat implique que leur statut élevé ou subalterne, ou la nature de ses fonctions – diplomatiques ou au contraire purement « internes » – n’entrent pas en ligne de compte. Tout agent ou organe de l’Etat peut engager la responsabilité internationale de son Etat.

 

Deuxièmement, dans les Etats fédéraux, peu importe qu’il s’agisse de l’agent ou de l’organe d’un Etat fédéré, ou de celui de l’Etat fédéral ; et peu importe également la divergence d’opinion ou de comportement qui peut exister entre les autorités fédérées et fédérales. Comme cela a été bien dit dès 1875, dans la sentence arbitral Montijo,

«[i]l peut paraître injuste, à première vue, de rendre responsable moralement et pécuniairement le pouvoir fédéral, et par lui le contribuable du pays, pour des faits sur lesquels ils n’exercent aucun contrôle et qu’ils désapprouvent ou désavouent probablement ; mais l’injustice disparaît lorsque cet inconvénient est reconnu inséparable du système fédéral. Si une nation adopte délibérément cette forme d’administration de ses affaires publiques, elle le fait en pleine connaissance des conséquences qui en découlent. Elle pèse les avantages et les inconvénients et ne peut se plaindre si ces derniers se font de temps à autre sentir ». Le choix d’un système fédéral est ainsi considéré, de la part de l’Etat central, comme une forme d’acceptation de ne pas contrôler les entités fédérées de manière étroite, et par là d’admission de la responsabilité internationale de l’Etat du fait de ces entités.

10.2. Indifférence de la compétence de l’agent ou de l’organe, ou du caractère ultra vires de ses actes

 

Troisièmement, peu importe que l’agent ou l’organe qui a adopté le comportement litigieux ait été compétent pour le tenir au regard du droit national, ou qu’il ait commis un détournement de compétence ou plus largement que son comportement soit illégal en droit interne. Il est clair en effet que la plupart des comportements contraires aux obligations internationales d’un Etat sont également illégaux selon le droit de cet Etat, de sorte que si les actes ultra vires des fonctionnaires d’un Etat n’engageait pas sa responsabilité, celle-ci serait rarement mise en œuvre.

 

10.3. Cas où des personnes privées engagent la responsabilité internationale de l’Etat

 

Quatrièmement, le droit international général codifié dans le projet d’articles de la CDI prévoit certaines circonstances dans lesquelles le comportement de personnes privées est assimilé au comportement de l’Etat. Par exemple, lorsqu’une personne n’a pas le statut d’agent mais est habilitée par l’Etat à exercer des prérogatives de puissances publiques (c’est l’article 5), ou encore lorsque l’Etat reconnaît et adopte un comportement comme étant le sein (c’est l’article 11). L’exemple type à cet égard est le comportement des autorités iraniennes à l’égard du personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran pendant la Révolution Islamique. Dans cette affaire en effet, la Cour internationale de Justice a considéré que ces autorités avaient manqué à leur obligation de vigilance, en s’abstenant de protéger le personnel diplomatique et consulaire contre l’agressivité d’une partie de la population. Mais elle jugea également que

« La politique (…) annoncée par l’ayatollah Khomeini, consistant à maintenir l’occupation de l’ambassade et la détention des otages afin de faire pression sur le Gouvernement
des États-Unis, a été appliquée par d’autres autorités iraniennes et appuyée par elles de façon réitérée dans des déclarations faites à diverses occasions. Cette politique a eu pour effet de transformer radicalement la nature juridique de la situation créée par l’occupation de l’ambassade et la détention de membres de son personnel diplomatique et consulaire en otages. L’ayatollah Khomeini et d’autres organes de l’État iranien ayant approuvé ces faits et décidé de les perpétuer, l’occupation continue de l’ambassade et la détention persistante des otages ont pris le caractère d’actes dudit État. »

D’autres cas d’assimilation du comportement de personnes privées au comportement de l’Etat sont prévus par le projet d’articles, et couramment admis dans la jurisprudence internationale. Mais en vérité, même en dehors des hypothèses reconnues, on applique généralement, implicitement un principe général de justice.

Ce principe, qui n’est pas absolu mais se défend dans la plupart des cas, c’est celui selon lequel la personne la mieux à même d’empêcher, de modifier, de faire cesser et de réprimer un comportement doit en être jugée responsable. Le critère de la personne qui contrôle le plus, en pratique, le comportement litigieux, permet non seulement de viser la personne qui paraît en être la plus responsable objectivement, mais il est également pertinent du point de vue de la fonction préventive ou dissuasive de la justice : on condamne en effet une personne susceptible d’être confrontée par la suite à la tentation d’adopter de nouveau le comportement sanctionné, et qui est capable d’empêcher qu’il survienne.

Ce principe, ou le critère du contrôle effectif des personnes privées par l’Etat, permettent de démasquer certaines fausses évidences. Par exemple, il est difficile d’imputer les attentats du 11 septembre à l’Afghanistan, puisque ceux qui les ont perpétré n’étaient évidemment pas des agents ou des organes de l’Etat afghan, et que, manifestement, l’Afghanistan n’avait aucun contrôle sur eux.

L’exemple des attentats du World Trade Center met cependant bien en lumière un problème contemporain pressant. En effet, le rapport entre les attentats du 11 septembre et l’Afghanistan, même s’il ne permet pas d’imputer les premiers au second, existe bel et bien. Et on retrouve ce type de configuration, par exemple lorsque la Colombie accuse ses voisins équatorien et vénézuélien d’héberger et de soutenir des FARCs, ou lorsque le Rwanda ou l’Ouganda interviennent en République Démocratique du Congo pour empêcher que des factions armées ne se servent du territoire de leur voisin, pour mener des opérations meurtrières chez eux.

Or, que peut faire l’Etat victime dans l’hypothèse où l’Etat qui manque à son obligation de vigilance choisit de persister dans son comportement ?

Le droit international ne fournit actuellement aucune solution générale parfaitement satisfaisante à ce type de problème.

En outre, dans l’hypothèse où un tribunal se reconnaîtrait compétent, sa décision ne sera pas extrêmement prévisible. En effet, une étude approfondie de la jurisprudence internationale montre que les tribunaux internationaux sont très inégalement exigeants, lorsqu’il s’agit d’imputer un comportement privé à un Etat. Une comparaison entre la Cour internationale de Justice et le Tribunal des réclamations irano-américaines est par exemple révélatrice. Dans son arrêt du 27 juin 1986 relatif aux Activités militaires et paramilitaires, la CIJ a en effet écarté l’attribution à l’Etat américain des comportements tenus par les contras au Nicaragua, au motif que cet Etat n’avait pas, en plus d’un contrôle global sur les contras (instructions, fourniture de matériel, détermination des objectifs, etc.), exercé un contrôle effectif sur les comportements qui leur étaient précisément reprochés en l’espèce, c’est-à-dire ne les avait pas explicitement ordonné ou dirigé. Inversement, le Tribunal des différends irano-américains a très largement retenu la responsabilité de l’Etat iranien pour les comportements privés des révolutionnaires, en l’absence de contrôle étatique, d’instruction, d’autorisation ou de reconnaissance de ces comportements.

L’exemple de cette distorsion – il y en a d’autres – montre que, malgré l’effort impressionnant de la CDI pour établir des règles générales, rendant possible une jurisprudence internationale plus claire et plus prévisible, il est au moins trop tôt pour considérer qu’elle y est parvenue.

Au moins en ce qui concerne le contentieux interétatique, le poids des circonstances et des jeux de pouvoir participe toujours en grande partie, à côté des règles en vigueur, à expliquer la jurisprudence internationale.

11. Engagement de la responsabilité internationale des Etats par les personnes privées

 

Si on quitte maintenant le contentieux interétatique, pour s’intéresser aux juridictions devant lesquelles la responsabilité internationale de l’Etat est engagée par une personne privée, on peut remarquer que les cas d’engagement de la responsabilité de l’Etat paraissent largement plus prévisibles et, en pratique, plus nombreux : droits de l’Homme, droits des investissements, droit de l’Union européenne[1], les contentieux initiés par les personnes privées sont parmi les plus dynamiques du moment.

De plus en plus, ils paraissent cependant particulièrement asymétriques. Dans les trois types de contentieux qu’on a mentionnés en effet, l’Etat est pratiquementtoujours défendeur, quand encore il a la possibilité d’être demandeur. Il faudrait d’ailleurs ajouter que certains contentieux interétatiques, comme ceux portés devant l’organe de règlement des différends de l’OMC, dissimulent en vérité souvent des contentieux entre un Etat et une entreprise multinationale, ou des contentieux entre deux multinationales, mais qui visent dans tous les cas à contester la légitimité d’une ou de plusieurs législations nationales.

La raison de cette asymétrie en faveur des intérêts privés et au détriment de l’intérêt public, est que ces contentieux correspondent à la mise en œuvre de corpusnormatifs marqués par l’idéologie libérale. Ces corpus, qu’ils bénéficient aux individus ou aux entreprises multinationales, consistent essentiellement en des listes de libertés des personnes privées, ou d’obligations de protection pesant sur l’Etat. Ils sont ainsi structurellement tournés vers la contestation des réglementations nationales au nom d’intérêts privés. Même démocratiquement adoptée et fondée sur l’intérêt général, la réglementation d’un Etat est en soi considérée à première vue comme un problème, une ingérence, un obstacle, et examinée à la lueur des avantages conventionnellement accordés par l’Etat à des personnes privées.

Si l’on recherche à l’inverse les obligations internationales pesant aujourd’hui, au nom de l’intérêt général, sur les individus, les organisations non-gouvernementales ou les entreprises multinationales, on ne trouve presque rien, et il en va de même si l’on s’intéresse aux voies de recours internationales sérieuses, qui sont ouvertes contre elles. Pourtant, la puissance de nombreuses personnes privées, et en conséquence les dommages qu’elles peuvent causer dans une multitude d’Etats sont considérables.

L’absence d’obligations internationales et de voies de recours adéquates au plan international contre la plupart des personnes privées, et spécialement contre les grands acteurs économiques transnationaux, leur permet de jouer sur la diversité des législations, le forum shopping, la corruption de certains fonctionnaires, ou la menace de quitter un Etat qui a soif d’activité économique.

Les conséquences de cette asymétrie ne sont donc pas esthétiques ou abstraites. Sur le terrain, elles sont souvent terribles, et il est possible qu’elles le soient plus encore à long terme. Pour l’heure en tous les cas, les outils juridiques à la disposition des intérêts privés et ceux permettant de défendre l’intérêt public sont manifestement inégales. La possibilité pour une entreprise comme Occidental d’engager la responsabilité internationale de l’Etat équatorien devant un juge international, et de contester sa réaction vigoureuse à une violation du droit équatorien et du droit international perpétrée par Occidental, a abouti à la condamnation de l’Equateur, le 5 octobre 2012, au paiement d’une somme de 1 milliards 769 millions de dollars.

Inversement, lorsqu’on parle de la responsabilité internationale des entreprises pour violation des droits de l’Homme ou pollution massive de l’environnement, c’est généralement pour évoquer la responsabilité sociale ou sociétale des entreprises. Or, il ne s’agit précisément pas de la possibilité d’engager la responsabilité des entreprises, mais d’une contribution volontaire de leur part au bien commun. Peut-être est-il temps de cesser d’être aussi méfiant à l’égard de la mise en œuvre de l’intérêt public par l’Etat, et de l’être davantage à l’égard de la défense de leurs intérêts par les personnes privées.

 

 

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